REQUISITOS PARA LA COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN DE UN TRABAJADOR

REQUISITOS PARA LA COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN DE UN TRABAJADOR

Iberum Abogados ha obtenido recientemente extraordinaria Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía respecto a la libertad en la edad de jubilación y los requisitos del trabajador para comunicarla. En ella se discute si, ante la comunicación informal de un trabajador de su intención de jubilarse en una determinada fecha y ante la falta de materialización de dicha jubilación, la empresa puede entender esa comunicación verbal como una manifestación de voluntad y proceder al cese de la relación laboral por jubilación.

En este contexto, vamos ahora a plantear algunas cuestiones con respecto a qué requisitos son necesarios para la comunicación de jubilación por parte de un trabajador.

Requisitos de la comunicación de voluntad de Jubilación.

En el negocio jurídico, la voluntad constituye un elemento esencial entre quienes vertebran el mismo. Esta voluntad es necesario que sea exteriorizada para que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. Como es bien sabido, existen dos formas de manifestar la voluntad: una expresa y otra tácita. La primera consiste en el uso de signos (escritos u orales) y la segunda en la realización de una conducta o comportamiento del que se infiera una voluntad. Es decir, la primera resulta de lo dicho y la segunda de lo hecho. Estas dos opciones son contempladas en varias ocasiones en nuestro Código Civil, así como en la continuada jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre del 2000).

En el contrato de trabajo es, cómo no, también válido lo anteriormente expuesto, de manera que la voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. La jurisprudencia social así lo permite: «la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral» (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre del 1990).

¿Qué requisitos debe reunir la comunicación de jubilación de un trabajador? El Estatuto de los Trabajadores no los refleja en ningún precepto, pero la jurisprudencia social se ha ocupado de introducir ciertas cautelas a la hora de considerar manifestada la voluntad, en especial cuando esta se expresa de forma tácita. En la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1990, se establece que la dimisión exige una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito» y en el caso de que se manifieste de forma tácita, esta «ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance».

En el caso de la Sentencia favorable que acaba de obtener Iberum Abogados, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía determinó que del comportamiento del trabajador no se podía deducir una voluntad tácita de desistimiento por no cumplir los requisitos arriba mencionados, incluso aunque el trabajador anunciara su intención de jubilarse. De esta forma, se declaró que el cese del trabajador por supuesta jubilación debía ser considerado realmente un despido improcedente y, en consecuencia, se condena a la reincorporación del trabajador o a la indemnización correspondiente.

En conclusión, y a la vista de lo anteriormente expuesto, la voluntad de jubilación por parte del trabajador puede ser manifestada tanto de manera expresa como tácita. En ambos casos debe cumplir una serie de requisitos, pero son especialmente relevantes para las manifestaciones tácitas. De manera que una simple declaración de intenciones no tiene por qué ser suficiente para que la empresa entienda que la jubilación se ha materializado.

Marcos Rey Izquierdo

PRESCRIPCIÓN RECARGO PRESTACIONES

PRESCRIPCIÓN RECARGO PRESTACIONES

IBERUM Abogados ha obtenido recientemente una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sin precedentes, que confirma la REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADA DE INFRACCIÓN GRAVE DE FALTAS MEDIDAS SEGURIDAD POR ACCIDENTE LABORAL GRAVE emitida por el INSS.

El Recargo de Prestaciones es una controvertida figura jurídica (regulada en el artículo 164 del Ley General de la Seguridad Social) que supone el aumento de entre el 30% y el 50% del importe de todas las prestaciones económicas que recibe un empleado como consecuencia de un accidente o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad en el trabajo y del que debe hacerse cargo el empresario, lo que supone en muchos casos unas cuantías que ponen en peligro la supervivencia de las pequeña y medianas empresas.

La reciente Sentencia resuelve sobre un ACCIDENTE DE TRABAJO GRAVE que sufre el trabajador en 2006 mientras estaba realizando las labores de asfaltado de un nuevo centro logístico. El accidentado trabajaba a cargo de una mercantil (“Empresa 1”) y esta a su vez estaba realizando las obras para otra mercantil en régimen de subcontratación (“Empresa 2”).

A fecha de 23 de marzo de 2009 el trabajador presenta escrito ante el INSS solicitando que se resuelva sobre el recargo de prestaciones por el accidente, iniciando el expediente el INSS el 3 de abril. El 20 de mayo de 2009 la Empresa 1 solicita la suspensión del trámite del expediente ante el INSS, alegando que constaba expediente administrativo ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda (proceso sobre acta de infracción de accidente de trabajo) y diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Valdemoro (proceso para dirimir la responsabilidad penal del accidente).

El procedimiento de recargo de prestaciones se mantuvo suspendido hasta noviembre de 2018 cuando se reactivó, dictando la autoridad laboral resolución firme sobre acta de infracción en junio de 2018. La Sentencia penal absolutoria para las empresas se dicta en octubre de 2017. El INSS dictó resolución el 13 de febrero de 2019 en que se condena a las empresas a un Recargo del 30%.

La Empresa 1 interpuso Recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Las alegaciones, con independencia de las cuestiones de fondo, de la defensa del trabajador fueron las siguientes:

  1. El procedimiento de recargo fue suspendido a instancias de la “Empresa 1” sin posibilidad de recurso ante la Resolución del INSS, ya que el trabajador no puede verse perjudicado por un acto que realizó la “Empresa 1” y ante la que no pudo presentar recurso. Siguiendo esta idea, acusan a la “Empresa 1” de cometer fraude de ley al provocar esa situación.
  2. El plazo de prescripción de 5 años del procedimiento de recargo queda interrumpido por las acciones procesales que se llevaron a cabo en el proceso penal.

La defensa de la “Empresa 1” esgrimió las siguientes alegaciones:

  1.  Que cualquiera de las partes puede presentar las solicitudes que el ordenamiento jurídico prevea en cuanto a la suspensión del procedimiento y será la autoridad competente quien decida sobre su pertinencia, sin incurrir por esta actuación el solicitante en fraude de ley posible.
  2. Que no es cierto que no cupiese recurso contra la decisión tomada por el INSS ya que el art. 107.1 de la Ley 30/1992 permite presentar recursos de alzada y potestativo de reposición contra cualesquiera decisiones que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos e interesas legítimos del recurrente.
  3. Que el plazo de prescripción de 5 años se ha cumplido porque entre 2009 y 2018 no se realizó ninguna acción administrativa relativa a este asunto. Alegar que el proceso penal interrumpe ese plazo es erróneo en este caso. Los dos procedimientos son compatibles y por tanto independientes. Son compatibles porque el recargo de prestaciones es de naturaleza híbrida: ni estrictamente sancionadora ni estrictamente reparadora (no se produce non bis in idem). De esta forma, las acciones realizadas en el proceso penal no interrumpen la prescripción del proceso de recargo.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estima las alegaciones vertidas por la defensa de la mercantil. El fallo, que confirma la revocación de la resolución de recargo de prestaciones realizada por el INSS, viene motivado fundamentalmente por el argumento de que la acción penal no interrumpe el plazo de prescripción del procedimiento de recargo de prestaciones.

¿Puede una empresa obligar a sus trabajadores a vacunarse contra el COVID?

¿Puede una empresa obligar a sus trabajadores a vacunarse contra el COVID?

A día de hoy la vacunación en España se sitúa en un porcentaje superior al 45%, según datos del Gobierno. Además, desde el 1 de julio estará operativo en la Unión Europea el Certificado COVID, lo que posibilitará acreditar fácilmente tanto si una persona ha sido vacunada contra el COVID- 19, como si se ha sometido a una prueba cuyo resultado ha sido negativo, o incluso si esta ya ha superado la enfermedad en los meses inmediatamente anteriores. 

Ante esta situación, algunas empresas se preguntan si pueden obligar a sus trabajadores/as a vacunarse, si pueden solicitarles información sobre si están vacunados o no, o incluso llegar a despedirles si se niegan a la vacunación. Intentaremos exponer qué prevé la ley en relación con algunas de las dudas más frecuentes:

  1. ¿Es obligatorio vacunarse?

En España no es obligatoria ninguna vacunación, por lo que ninguna empresa puede obligar a vacunarse a sus trabajadores, ya que se considera que prevalecen sus derechos fundamentales a la integridad e intimidad, recogidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución Española y, adicionalmente, el artículo 2.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente señala que todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento bajo el principio de consentimiento informado. 

Esto puede parecer en cierto modo contradictorio con el deber de las empresas de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, pero el artículo 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales solo implica la obligación de llevar a cabo labores de vigilancia en la salud mediante el ofrecimiento de reconocimientos médicos, además de asegurar el cumplimiento de las medidas de protección (mascarillas, gel hidroalcohólico, etc), pero no incluye el suministro de tratamientos sanitarios preventivos (vacuna).

Las empresas solo pueden, pues, recomendar de forma expresa la vacunación a sus trabajadores, en cumplimiento de la mencionada obligación de garantizar la salud y seguridad en los centros de trabajo. 

  1. ¿Puede fundamentarse un despido en la falta de vacunación?

Dado el carácter voluntario de la vacunación, no hacerlo no será motivo de despido justificado, no pudiendo ampararse el empresario en motivos económicos ni productivos en el caso de que la empresa se vea afectada por un rebrote que haga necesario el cierre, y tampoco en la protección a la salud de los trabajadores frente a los riesgos propios del puesto de trabajo. Por lo tanto, un despido fundamentado en el hecho de no vacunarse sería improcedente o nulo, al implicar vulneración de derechos fundamentales. 

  1. ¿Puede requerirse la vacunación para la contratación?

La Constitución Española recoge el derecho a no ser discriminados por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, lo cual unido a la ya mencionada ausencia de obligatoriedad de la vacunación, impide poder exigir la vacunación como condición de acceso al puesto de trabajo, no estando el candidato ni siquiera obligado a responder a la cuestión de si se ha vacunado o no contra el COVID19. 

Sin embargo, la empresa si podrá requerir que se lleve a cabo un test o bien exigir la presentación del resultado negativo del mismo para verificar el estado de salud del candidato o del trabajador, quedando ésta obligada a costear el mismo o bien surgirá el derecho al reembolso del trabajador por el importe de la prueba. 

  1. ¿Hay alguna excepción?

Sí, los casos en que el trabajador o trabajadora deba viajar al extranjero como parte de las funciones de su puesto de trabajo, deberá cumplir con la normativa COVID del país al que sea enviado o destinado ya que si la falta de vacunación supone la prohibición de entrada al país o la imposición de cuarentena en el destino, la empresa podrá tomarmedidas disciplinarias.

Además, en casos tasados (por ejemplo, profesiones que impliquen trato con personas de riesgo o una gran exposición al público), el plan de prevención de riesgos laborales podría exigir la vacunación para el desempeño de dichos puestos concretos o incluso exigir que se informe sobre este extremo. En estos casos, la negación a la vacunación o la no información sobre si se ha vacunado podría llegar a provocar una sanción disciplinaria o incluso hipotéticamente fundar un despido, si concurre la suficiente gravedad y culpabilidad. Para ello debe darse la circunstancia de que las características propias del cargo exijan estar inmunizado, y se trataría de un despido por situación de incapacidad sobrevenida para el puesto, prevista en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho despido sería, en cualquier caso, una medida subsidiaria, ya que en primer lugar la empresa deberá, en la medida de lo posible, adaptar el puesto para garantizar la salud y seguridad del trabajador y del resto de la plantilla, pues el artículo 25 de la LPRL prevé que los trabajadores no deberán ser empleados en puestos en los que, por sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial puedan poner en peligro a ellos o a terceros

Tacuara CASARES MARTÍN

EL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

EL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

¿Qué es un contrato de alta dirección?

El contrato de alta dirección es aquel que regula la “relación laboral de carácter especial” con los denominados “directivos”, está regulado en el Real Decreto 1382/1985 y tiene ciertas particularidades con respecto al de una relación laboral ordinaria o incluso de una relación mercantil. Una de las características del contrato de alta dirección es que, por regla general, el “directivo” tiene una cobertura menor que aquellos que mantienen una relación laboral ordinaria, pero sin llegar al nivel del empresario autónomo e independiente. 

La normativa señala que los “directivos” ostentarán “poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa”, disponiendo de autonomía y responsabilidad sobre los objetivos de la compañía, debiendo estar presentes en las decisiones estratégicas y contar con capacidad para actuar en nombre de la empresa, ya que no reciben órdenes más que de quien administre la sociedad. El trabajador que tenga limitada su actividad al “mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración” de la sociedad no tendrá consideración de personal de alta dirección

Las principales características que diferencian esta relación laboral de la del resto de asalariados, además de la menor cobertura de la que goza, sería la de estar excluidos de los mecanismos de representación unitaria de los trabajadores, sin que les sean de aplicación los convenios colectivos. También es habitual que sus responsabilidades sean mayores, ya que no es extraño que en su contrato se reflejen obligaciones referidas al cumplimiento de objetivos de la empresa, basándose la relación en la confianza recíproca entre las partes. 

Algunas de las cláusulas más habituales de los contratos de alta dirección son las siguientes:

  • Cláusula de no concurrencia: requiere que su actuación no interfiera con la empresa incluso una vez el trabajador ya no forma parte de esta (hasta el límite temporal de los dos años posteriores a la extinción de la relación y con ciertas condiciones).
  • Cláusula de exclusividad: prohíbe celebrar contratos con otras compañías. 
  • Cláusula de permanencia, son habituales los supuestos en los que el trabajador deberá indemnizar a la empresa si decide suspender el contrato por voluntad propia.

Otras de sus características diferenciales podrían ser las que se detallan a continuación:

  • El periodo de prueba puede establecerse hasta en 9 meses.
  • La duración del contrato será la que se pacte entre las partes, sin que existan limitaciones temporales como ocurre con los contratos temporales, aunque a falta de especificación se considerará indefinido. 
  • Tanto si la extinción se produce por voluntad del trabajador o del empresario, deberá darse un preaviso de al menos 3 meses, pudiendo ampliarse por pacto hasta los 6 meses. 
  • La indemnización por despido será la que se pacte contractualmente o, de no mediar pacto, será la que marca la ley, señalando ésta que el trabajador tiene derecho a una indemnización de 7 días por año trabajado hasta un máximo de 6 mensualidades, esto independientemente de que la extinción se produzca por voluntad del trabajador, o por causas ajenas a este, como por ejemplo ocurriría si está fundada en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en falta de abono o retraso en el pago del salario, en un cambio en la titularidad de la empresa u otras circunstancias análogas. En el caso de que se trate de un despido improcedente la indemnización será, como sucede en el caso anterior, la que se haya pactado en el contrato o, de no figurar en este, de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades. 

En definitiva, estamos ante un contrato con un alto contenido de personalización en su clausulado, lo que lo diferencia de la estandarización que caracteriza a la mayoría de los contratos laborales ordinarios, por lo que siempre será necesario examinar el contrato concreto. 

En IBERUM Abogados somos expertos en relaciones laborales especiales, con una dilatada en las vicisitudes propias de estas, ofreciendo un asesoramiento integral en esta materia.

Ismael Istambul Férnandez

LA PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD

LA PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD

Cualquier autónomo, también los societarios, seguro habrá oído hablar de la prestación de cese de actividad, el conocido coloquialmente como “paro del autónomo”. Sin embargo, a pesar del paralelismo que puede haber con la prestación de desempleo a la que tienen derecho los trabajadores por cuenta ajena, los requisitos que dan derecho a la percepción a esta prestación son absolutamente distintos.

El reconocimiento del derecho a la protección por cese de actividad que se reconoce a los trabajadores autónomos está supeditado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Estar afiliados y dados de alta en el momento en que se produce el cese de actividad, ya sea en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia, como Autónomos (RETA) o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.
  • Si es RETA, haber solicitado en el RETA la baja a causa del cese de actividad. 
  • Haber cubierto, en el momento que se produce el cese, el periodo mínimo de cotización por cese de actividad, que debe ser de, al menos, 12 meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación de cese. 
  • Cotizar por la aportación correspondiente a la protección por cese de actividad. 
  • Encontrarse en una de las situaciones legales de cese de actividad recogidas en la Ley (veremos seguidamente). 
  • Suscribir el compromiso de actividad y acreditar disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el Servicio Público de Empleo de la Comunidad Autónoma (o Instituto Social de la Marina, en el caso de los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores del Mar). 
  • No tener cumplida la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación
  • Encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. De no cumplirse esta condición, el trabajador tendrá que ingresar, en el plazo improrrogable de 30 días naturales, las cuotas debidas, regularizando su situación. 
  • En el caso de que el trabajador por cuenta propia tenga a uno o más trabajadores a su cargo, es requisito previo al cese de actividad el cumplimiento total de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la jurisdicción social. Deberá aportarse declaración jurada. 

La baja en el régimen que corresponda de la Seguridad Social debe producirse por alguna de las siguientes causas:

  1. Por motivos económicos, técnicos o productivos que hagan inviable la continuidad de la actividad,siendo el más común el de sufrir unas perdidas superiores al 10% de los ingresos. En cualquier caso, este supuesto está excluido durante el primer año de actividad.
  2. Por causa de fuerza mayor.
  3. Por haber padecido violencia de género, cuando esto provoque el cese temporal o definitivo. 
  4. Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial, en caso de que el autónomo viniera desempeñando funciones de ayuda familiar en el negocio de la persona de la cual se separa. 
  5. Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que ésa pérdida no estuviera motivada por incumplimientos contractuales, por la comisión de infracciones, faltas administrativas o delitos imputables al autónomo solicitante. 

Sin embargo, para los autónomos económicamente dependientes (conocidos como TRADE), podrán invocarse unas causas distintas, que son:

  1. Finalización del contrato por terminación de su plazo de duración o por finalización del servicio.
  2. Incumplimiento contractual grave por parte del cliente. 
  3. Rescisión del contrato por parte del cliente, tanto si está justificada como si no lo está. 
  4. Jubilación, incapacidad o fallecimiento del cliente, siempre que esto impida la realización de la actividad.
  5. Las demás causas de los trabajadores autónomos independientes anteriormente mencionadas. 

Si usted, un familiar o conocido, precisa solicitar esta prestación o bien entiende que se le ha denegado indebidamente la misma a pesar de cumplir con los requisitos exigidos, desde IBERUM ABOGADOS le ofrecemos nuestro asesoramiento como especialistas en materia laboral. 

Ismael Istambul Fernández

¿SE TIENE DERECHO A COBRAR LA JUBILACIÓN ESTANDO DE ALTA COMO AUTÓNOMA SOCIETARIA?

¿SE TIENE DERECHO A COBRAR LA JUBILACIÓN ESTANDO DE ALTA COMO AUTÓNOMA SOCIETARIA?

IBERUM ABOGADOS CONSIGUE QUE SE DECLARE EL DERECHO A LA PENSIÓN DE LA JUBILACIÓN COMPATIBLE CON LA COTIZACIÓN DE AUTÓNOMO SOCIETARIO

Doña P. R. llevaba trabajando toda la vida por cuenta ajena, siendo, además, la administradora de una empresa familiar. En este caso, la ley exige estar dado de alta como autónomo, con independencia de que no se obtenga ingreso alguno por el cargo, como ocurría en este caso. La sorpresa llegó cuando en el momento de jubilarse, y tras más de treinta años cotizados, el Instituto Nacional de Seguridad Social denegó a P. R. la pensión de jubilación, precisamente por estar dada de alta como autónoma societaria —recordemos, por imperativo legal y sin percibir suma alguna. 

Con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Granada, Iberum Abogados consigue que se establezca un importante precedente: se confirma que una persona puede compatibilizar la pensión de jubilación, siempre que tenga derecho a ella y le corresponda por haber cotizado el número de años correspondiente, con la obligación legal de seguir dada de alta como autónoma societaria por tener el cargo de administradora de una empresa. Es decir, se puede cobrar la jubilación, aun cuando, por ley, se tenga que seguir cotizando como autónoma societaria.

El origen del conflicto radica en una normativa laboral que, como regla general, impide recibir la pensión de jubilación mientras dicha persona esté dada de alta, ya sea por cuenta ajena o en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA). Por otro lado, la legislación mercantil exige que el administrador de una sociedad, con independencia de sus funciones o responsabilidades en la empresa, debe estar dado de alta como autónomo societario y cotizar por ello.

Ante dicha situación, que no está plenamente resuelta por la jurisprudencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social viene denegando de manera sistemática la pensión de jubilación, reclamando la devolución, con intereses, a aquellos implicados que hubieran percibido alguna cantidad.

Esta revolucionaria resolución se basa, entre otras cuestiones, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo del 23 de julio de 2021. El Alto Tribunal resolvió el recurso de casación, que tenía por objeto la unificación de doctrina sobre este polémico asunto, estableciendo que la administradora de una sociedad —sin opción de seguir siéndolo y sin retribución alguna por ese desempeño—, pese a estar dada de alta en la Seguridad Social por imperativo legal, tiene derecho a la percepción —parcial, eso sí— de su pensión de jubilación. 

De este modo, los tribunales españoles siguen la recomendación efectuada por la normativa europea, que insta a los países miembros a posibilitar que las personas en esta situación puedan continuar una actividad profesional promoviendo así una suerte de jubilación activa. 

La más reciente jurisprudencia nacional y las recomendaciones europeas sobre este asunto son especialmente relevantes para las pequeñas y medianas empresas, pues posibilita a los autónomos societarios compatibilizar sus labores como administradores con la pensión de jubilación, lo cual tendrá un beneficioso impacto económico en los emprendedores de mayor edad.