¿Puede una empresa obligar a sus trabajadores a vacunarse contra el COVID?

¿Puede una empresa obligar a sus trabajadores a vacunarse contra el COVID?

A día de hoy la vacunación en España se sitúa en un porcentaje superior al 45%, según datos del Gobierno. Además, desde el 1 de julio estará operativo en la Unión Europea el Certificado COVID, lo que posibilitará acreditar fácilmente tanto si una persona ha sido vacunada contra el COVID- 19, como si se ha sometido a una prueba cuyo resultado ha sido negativo, o incluso si esta ya ha superado la enfermedad en los meses inmediatamente anteriores. 

Ante esta situación, algunas empresas se preguntan si pueden obligar a sus trabajadores/as a vacunarse, si pueden solicitarles información sobre si están vacunados o no, o incluso llegar a despedirles si se niegan a la vacunación. Intentaremos exponer qué prevé la ley en relación con algunas de las dudas más frecuentes:

  1. ¿Es obligatorio vacunarse?

En España no es obligatoria ninguna vacunación, por lo que ninguna empresa puede obligar a vacunarse a sus trabajadores, ya que se considera que prevalecen sus derechos fundamentales a la integridad e intimidad, recogidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución Española y, adicionalmente, el artículo 2.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente señala que todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento bajo el principio de consentimiento informado. 

Esto puede parecer en cierto modo contradictorio con el deber de las empresas de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, pero el artículo 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales solo implica la obligación de llevar a cabo labores de vigilancia en la salud mediante el ofrecimiento de reconocimientos médicos, además de asegurar el cumplimiento de las medidas de protección (mascarillas, gel hidroalcohólico, etc), pero no incluye el suministro de tratamientos sanitarios preventivos (vacuna).

Las empresas solo pueden, pues, recomendar de forma expresa la vacunación a sus trabajadores, en cumplimiento de la mencionada obligación de garantizar la salud y seguridad en los centros de trabajo. 

  1. ¿Puede fundamentarse un despido en la falta de vacunación?

Dado el carácter voluntario de la vacunación, no hacerlo no será motivo de despido justificado, no pudiendo ampararse el empresario en motivos económicos ni productivos en el caso de que la empresa se vea afectada por un rebrote que haga necesario el cierre, y tampoco en la protección a la salud de los trabajadores frente a los riesgos propios del puesto de trabajo. Por lo tanto, un despido fundamentado en el hecho de no vacunarse sería improcedente o nulo, al implicar vulneración de derechos fundamentales. 

  1. ¿Puede requerirse la vacunación para la contratación?

La Constitución Española recoge el derecho a no ser discriminados por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, lo cual unido a la ya mencionada ausencia de obligatoriedad de la vacunación, impide poder exigir la vacunación como condición de acceso al puesto de trabajo, no estando el candidato ni siquiera obligado a responder a la cuestión de si se ha vacunado o no contra el COVID19. 

Sin embargo, la empresa si podrá requerir que se lleve a cabo un test o bien exigir la presentación del resultado negativo del mismo para verificar el estado de salud del candidato o del trabajador, quedando ésta obligada a costear el mismo o bien surgirá el derecho al reembolso del trabajador por el importe de la prueba. 

  1. ¿Hay alguna excepción?

Sí, los casos en que el trabajador o trabajadora deba viajar al extranjero como parte de las funciones de su puesto de trabajo, deberá cumplir con la normativa COVID del país al que sea enviado o destinado ya que si la falta de vacunación supone la prohibición de entrada al país o la imposición de cuarentena en el destino, la empresa podrá tomarmedidas disciplinarias.

Además, en casos tasados (por ejemplo, profesiones que impliquen trato con personas de riesgo o una gran exposición al público), el plan de prevención de riesgos laborales podría exigir la vacunación para el desempeño de dichos puestos concretos o incluso exigir que se informe sobre este extremo. En estos casos, la negación a la vacunación o la no información sobre si se ha vacunado podría llegar a provocar una sanción disciplinaria o incluso hipotéticamente fundar un despido, si concurre la suficiente gravedad y culpabilidad. Para ello debe darse la circunstancia de que las características propias del cargo exijan estar inmunizado, y se trataría de un despido por situación de incapacidad sobrevenida para el puesto, prevista en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho despido sería, en cualquier caso, una medida subsidiaria, ya que en primer lugar la empresa deberá, en la medida de lo posible, adaptar el puesto para garantizar la salud y seguridad del trabajador y del resto de la plantilla, pues el artículo 25 de la LPRL prevé que los trabajadores no deberán ser empleados en puestos en los que, por sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial puedan poner en peligro a ellos o a terceros

Tacuara CASARES MARTÍN

ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA CUANDO HAY UN HIJO INCAPAZ

ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA CUANDO HAY UN HIJO INCAPAZ

JURISPRUDENCIA

El TSJ de Cataluña se reafirma en la ya consolidada jurisprudencia sobre la atribución de la vivienda a la madre y a su hijo incapacitado de forma temporal, incluso cuando no tenga la condición de domicilio familiar. 

La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal, 57/2021, de 19 de noviembre, el TSJ de Cataluña, en resolución del recurso 151/21, atribuye el uso de la vivienda «desafectada de uso familiar» a la madre y a su hijo incapacitado, durante el plazo de un año, periodo en el que los progenitores gestionan su venta y buscan una más económica que cubra las necesidades del menor. 

Se mantiene en la línea de otras decisiones, como la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 31/2917, de 19 de enero, que resolvió el recurso de casación 1222/2015. En este caso, se determinó que el uso de la vivienda privativa del padre fuera para la madre y su hijo mayor de edad, que, al igual que ocurría en la primera, sufría una incapacidad, en este caso no declarada judicialmente pero sí conforme a los términos descritos en el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006 de los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre. 

Como ocurrió con la reciente sentencia del TSJ de Cataluña, no se concede el uso del domicilio de forma indefinida, sino que en ambos casos y según lo regulado en el artículo 96 del Código Civil, se otorga el uso de manera temporal, ya que si bien en ambas se reconoce el interés superior del incapacitado, explica que la situación no es idéntica a la del menor, ya que el término de la concesión en este último caso llegaría al alcanzar la mayoría de edad, lo que no se da en el caso del incapaz. 

En ambas resoluciones se argumenta que, dado que la incapacidad de un hijo es una situación permanentede concederse su uso de forma indefinida, se estaría privando al padre de disfrutar de una parte de su patrimonio de manera definitiva, considerando que en ninguno de los dos supuestos se daba una situación de necesidad que justificara tamaña restricción de sus derechos de propiedad. Previamente, la STC de 30 de mayo de 2012 señalaba que una decisión semejante podría llegar a ser «expropiatorio de la propiedad». 

En las resoluciones se señala que existe equiparación entre el menor y el incapaz, pero no de forma plena en cuanto a la protección que debe otorgársele, debiendo ponderarse este interés con el derecho del progenitor a no ser privado de la propiedad de su vivienda de manera permanente, siendo este un bien protegido constitucionalmente. Máxime cuando no se aprecia necesidad. Como consecuencia, nuestros tribunales entienden que esto sería una carga excesiva que produciría inseguridad jurídica y vaciaría prácticamente de valor económico el derecho de propiedad. 

Por lo que, en definitiva, podrá otorgarse el uso de la vivienda a uno de los progenitores y al incapaz, pero solo de forma temporal, quedando los padres obligados, una vez finalice el periodo señalado, a seguir cubriendo los sustentos del incapaz mediante la obligación de alimento, esto es, «en función de los recursos y los medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, así como la posibilidad de prestarlos».

Por lo que, en definitiva, podrá otorgarse el uso de la vivienda a uno de los progenitores y al incapaz, pero únicamente de forma temporal, quedando los padres obligados una vez que finalice el periodo señalado, a seguir cubriendo las necesidades del incapaz mediante la obligación de alimento, esto es “en función de los recursos y los medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, así como la posibilidad de prestarlos”.

Tacuara Casares Martín

EL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

EL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN

¿Qué es un contrato de alta dirección?

El contrato de alta dirección es aquel que regula la “relación laboral de carácter especial” con los denominados “directivos”, está regulado en el Real Decreto 1382/1985 y tiene ciertas particularidades con respecto al de una relación laboral ordinaria o incluso de una relación mercantil. Una de las características del contrato de alta dirección es que, por regla general, el “directivo” tiene una cobertura menor que aquellos que mantienen una relación laboral ordinaria, pero sin llegar al nivel del empresario autónomo e independiente. 

La normativa señala que los “directivos” ostentarán “poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa”, disponiendo de autonomía y responsabilidad sobre los objetivos de la compañía, debiendo estar presentes en las decisiones estratégicas y contar con capacidad para actuar en nombre de la empresa, ya que no reciben órdenes más que de quien administre la sociedad. El trabajador que tenga limitada su actividad al “mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración” de la sociedad no tendrá consideración de personal de alta dirección

Las principales características que diferencian esta relación laboral de la del resto de asalariados, además de la menor cobertura de la que goza, sería la de estar excluidos de los mecanismos de representación unitaria de los trabajadores, sin que les sean de aplicación los convenios colectivos. También es habitual que sus responsabilidades sean mayores, ya que no es extraño que en su contrato se reflejen obligaciones referidas al cumplimiento de objetivos de la empresa, basándose la relación en la confianza recíproca entre las partes. 

Algunas de las cláusulas más habituales de los contratos de alta dirección son las siguientes:

  • Cláusula de no concurrencia: requiere que su actuación no interfiera con la empresa incluso una vez el trabajador ya no forma parte de esta (hasta el límite temporal de los dos años posteriores a la extinción de la relación y con ciertas condiciones).
  • Cláusula de exclusividad: prohíbe celebrar contratos con otras compañías. 
  • Cláusula de permanencia, son habituales los supuestos en los que el trabajador deberá indemnizar a la empresa si decide suspender el contrato por voluntad propia.

Otras de sus características diferenciales podrían ser las que se detallan a continuación:

  • El periodo de prueba puede establecerse hasta en 9 meses.
  • La duración del contrato será la que se pacte entre las partes, sin que existan limitaciones temporales como ocurre con los contratos temporales, aunque a falta de especificación se considerará indefinido. 
  • Tanto si la extinción se produce por voluntad del trabajador o del empresario, deberá darse un preaviso de al menos 3 meses, pudiendo ampliarse por pacto hasta los 6 meses. 
  • La indemnización por despido será la que se pacte contractualmente o, de no mediar pacto, será la que marca la ley, señalando ésta que el trabajador tiene derecho a una indemnización de 7 días por año trabajado hasta un máximo de 6 mensualidades, esto independientemente de que la extinción se produzca por voluntad del trabajador, o por causas ajenas a este, como por ejemplo ocurriría si está fundada en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en falta de abono o retraso en el pago del salario, en un cambio en la titularidad de la empresa u otras circunstancias análogas. En el caso de que se trate de un despido improcedente la indemnización será, como sucede en el caso anterior, la que se haya pactado en el contrato o, de no figurar en este, de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades. 

En definitiva, estamos ante un contrato con un alto contenido de personalización en su clausulado, lo que lo diferencia de la estandarización que caracteriza a la mayoría de los contratos laborales ordinarios, por lo que siempre será necesario examinar el contrato concreto. 

En IBERUM Abogados somos expertos en relaciones laborales especiales, con una dilatada en las vicisitudes propias de estas, ofreciendo un asesoramiento integral en esta materia.

Ismael Istambul Férnandez

LA PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD

LA PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD

Cualquier autónomo, también los societarios, seguro habrá oído hablar de la prestación de cese de actividad, el conocido coloquialmente como “paro del autónomo”. Sin embargo, a pesar del paralelismo que puede haber con la prestación de desempleo a la que tienen derecho los trabajadores por cuenta ajena, los requisitos que dan derecho a la percepción a esta prestación son absolutamente distintos.

El reconocimiento del derecho a la protección por cese de actividad que se reconoce a los trabajadores autónomos está supeditado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Estar afiliados y dados de alta en el momento en que se produce el cese de actividad, ya sea en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia, como Autónomos (RETA) o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.
  • Si es RETA, haber solicitado en el RETA la baja a causa del cese de actividad. 
  • Haber cubierto, en el momento que se produce el cese, el periodo mínimo de cotización por cese de actividad, que debe ser de, al menos, 12 meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación de cese. 
  • Cotizar por la aportación correspondiente a la protección por cese de actividad. 
  • Encontrarse en una de las situaciones legales de cese de actividad recogidas en la Ley (veremos seguidamente). 
  • Suscribir el compromiso de actividad y acreditar disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el Servicio Público de Empleo de la Comunidad Autónoma (o Instituto Social de la Marina, en el caso de los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores del Mar). 
  • No tener cumplida la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación
  • Encontrarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. De no cumplirse esta condición, el trabajador tendrá que ingresar, en el plazo improrrogable de 30 días naturales, las cuotas debidas, regularizando su situación. 
  • En el caso de que el trabajador por cuenta propia tenga a uno o más trabajadores a su cargo, es requisito previo al cese de actividad el cumplimiento total de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la jurisdicción social. Deberá aportarse declaración jurada. 

La baja en el régimen que corresponda de la Seguridad Social debe producirse por alguna de las siguientes causas:

  1. Por motivos económicos, técnicos o productivos que hagan inviable la continuidad de la actividad,siendo el más común el de sufrir unas perdidas superiores al 10% de los ingresos. En cualquier caso, este supuesto está excluido durante el primer año de actividad.
  2. Por causa de fuerza mayor.
  3. Por haber padecido violencia de género, cuando esto provoque el cese temporal o definitivo. 
  4. Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial, en caso de que el autónomo viniera desempeñando funciones de ayuda familiar en el negocio de la persona de la cual se separa. 
  5. Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que ésa pérdida no estuviera motivada por incumplimientos contractuales, por la comisión de infracciones, faltas administrativas o delitos imputables al autónomo solicitante. 

Sin embargo, para los autónomos económicamente dependientes (conocidos como TRADE), podrán invocarse unas causas distintas, que son:

  1. Finalización del contrato por terminación de su plazo de duración o por finalización del servicio.
  2. Incumplimiento contractual grave por parte del cliente. 
  3. Rescisión del contrato por parte del cliente, tanto si está justificada como si no lo está. 
  4. Jubilación, incapacidad o fallecimiento del cliente, siempre que esto impida la realización de la actividad.
  5. Las demás causas de los trabajadores autónomos independientes anteriormente mencionadas. 

Si usted, un familiar o conocido, precisa solicitar esta prestación o bien entiende que se le ha denegado indebidamente la misma a pesar de cumplir con los requisitos exigidos, desde IBERUM ABOGADOS le ofrecemos nuestro asesoramiento como especialistas en materia laboral. 

Ismael Istambul Fernández

LA TRASMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR

LA TRASMISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR

Claves e instituciones jurídicas 

Una preocupación clave de las empresas familiares es cómo organizar la transmisión de la empresa cuando llega el momento en el que es necesario que una nueva generación tome el relevo a la anterior en el desarrollo de la actividad empresarial propia de la familia, y cómo asegurar su continuidad. 

No es preocupación baladí ya que, a pesar de que la aplastante mayoría de las empresas españolas son PYMES familiares de pequeño o mediano tamaño, la proporción de empresas que consiguen sobrevivir más allá de la primera generación es mínima, pasando de la primera generación no más del 15% de ellas. Para tratar de organizar este aspecto clave, nuestro ordenamiento nos ofrece varias herramientas que detallamos a continuación: 

La transmisión puede darse bien por donación o bien por sucesión, dependiendo de si ésta se produce mientras los fundadores o empresarios siguen al frente del negocio, o una vez estos ya no lo están, y esto independientemente de las decisiones que se tomen con respecto al gobierno corporativo, ya que existen formulas mixtas para que la dirección se transfiera de una forma paulatina. 

En el primer caso, donación, se podrá trasmitir bien la empresa entera (trasmitiendo la totalidad de las participaciones) o también puede ser que lo que se done sea la totalidad o parte de los activos de la misma. La decisión dependerá de las circunstancias concretas de la empresa, así como de la forma legal que se haya dado y demás características. En el segundo supuesto, será en el testamento donde se plasme la transmisión, pudiendo otorgar a una o a varias personas ciertos valores haciendo uso de las instituciones de herederos y legatarios para la determinación de la porción de cada cual, siempre respetando las legítimas y demás disposiciones legales. 

Además, se podrá tener en cuenta la posibilidad que ofrecen los protocolos familiares. Este mecanismo se define como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guarden vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”. 

A pesar de esta sencilla definición, la realidad es que los protocolos pueden ser de tipología muy variada y tener diversos niveles de eficacia. En cualquier caso, se trata de un mecanismo para otorgar seguridad a las relaciones entre la familia y la empresa de la familia empresaria, ofreciendo una suerte de “traje a medida” que deberá coordinarse con los estatutos sociales y otras disposiciones que puedan afectar a su efectividad, como pueden ser las testamentarias o las capitulaciones matrimoniales de los integrantes de la familia empresaria. 

Igualmente determinante para la organización de la sucesión de la empresa familiar será realizar un análisis pormenorizado de las implicaciones fiscales y coste de cualquier decisión, así como una minuciosa planificación y estudio de las circunstancias concretas tanto de la familia como de la empresa, teniendo en cuenta la cultura de esta y los deseos de los miembros que componen la familia empresaria. 

En Iberum Abogados somos especialistas en el diseño de la estrategia, la gestión y ejecución de transmisiones empresariales, contando con los mayores especialistas en las áreas del derecho implicadas (civil, fiscal y mercantil).

Tacuara CASARES MARTÍN

PAGO SOBREVENIDO  DEL PRESTAMO HIPOTECARIO CON CARGO AL SEGURO  DE VIDA

PAGO SOBREVENIDO DEL PRESTAMO HIPOTECARIO CON CARGO AL SEGURO DE VIDA

Probablemente recuerdan que con ocasión de contratar la hipoteca de su casa el Banco les exigió, bajo sutil forma de sugerencia y/o conveniencia deseable, la suscripción añadida de un seguro de vida que cubriere el importe del capital prestado caso de que por ejemplo el prestatario falleciere y/o sufriere un accidente y/o enfermedad incapacitante que le impidiere trabajar y seguir generando ingresos con que pagar la hipoteca, derivándole, además, con una aseguradora del grupo o colaboradora de dicha entidad bancaria para formalizar la póliza de seguro en la que se designaba además al propio Banco como beneficiario de dicho seguro de vida. 

Tal escenario previsor se topa sin embargo con la desagradable sorpresa, por desgracia no infrecuente, de que el propio Banco que tutelaba y aseguraba la protección del prestatario con ocasión de contratar la hipoteca decide sin embargo optar por no reclamar el pago de la indemnización a la aseguradora, exigiendo el pago del capital pendiente a los herederos del prestatario, o a éste mismo en los casos de incapacidad cubierta por el seguro, dejando a éstos en una situación de completo y reprobable desamparo, pues a pesar de haber suscrito un seguro de vida en la creencia de que les protegería de la obligación de devolver la hipoteca si se producía el siniestro asegurado, observan inexplicablemente cómo el Banco les sigue reclamando el pago de la deuda en lugar de dirigirse directamente a cobrar el importe del préstamo del seguro. 

Ante tal realidad sangrante, el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada (sentencia 37/2019 de 21 de enero, Rec 3537/2015, sentencia 528/2018, de 26 de septiembre, Rec 1794/2015, etc) ha reconocido que el prestatario -o sus herederos, en su caso- tienen plena legitimación activa y se encuentran en disposición de reclamar a la aseguradora el abono al Banco del capital pendiente de amortización, de la hipoteca; sino que además sienta una exigente línea jurisprudencial pro asegurado en relación a los requisitos que han de cumplir los cuestionarios de salud suscritos con ocasión de la firma del seguro de vida para que la aseguradora se pudiere liberar o exonerar del pago de la prestación reclamada (es decir: del abono de la deuda de la hipoteca al momento de acaecer el fallecimiento o la declaración de incapacidad del prestatario que suscribió el préstamo hipotecario) pues las imprecisiones o ambigüedades derivadas de los cuestionarios de salud habrán de ser soportados en su perjuicio siempre por las propias aseguradoras, no debiendo impedir en cambio el éxito de la acción judicial de cobro del seguro que, para amortización de la hipoteca debida, entablaren el prestatario y/o sus heredero.

Si éste o similar fuere su caso o el de un familiar o conocido, desde IBERUM ABOGADOS ofrecer nuestro asesoramiento y servicio.